Le Code de l'énergie est adopté !

Le Code de l'énergie vient d'être adopté, du moins sa partie législative. L'ordonnance du 9 mai 2011 codifi e, en effet, les textes relatifs à l'énergie et transpose simultanément en droit français les directives européennes Énergie de 2009, relatives respectivement aux règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et pour celui du gaz naturel.

Adoptée sur la base de la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures et de la loi du 5 janvier 2011 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne, l'ordonnance est entrée en vigueur le 1er juin 2011.

Abrogeant un grand nombre de textes légaux et réglementaires, l'ordonnance liste en outre des dispositions réglementaires abrogées à compter de la publication des dispositions réglementaires correspondantes du Code de l'énergie. Le gouvernement annonce, à ce sujet, la publication de la partie réglementaire du Code de l'énergie d'ici la fin 2011.

Codification des textes relatifs à l'énergie

Le gouvernement a reçu habilitation à créer la partie législative du Code de l'énergie, ainsi qu'à compléter le Code de l'environnement pour y codifier les dispositions des lois du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire et du 28 juin 2006 de programme relative à la gestion durable des matières et déchets radioactifs non reprises dans le Code de l'énergie, et ce afin « qu'aucune disposition législative importante ne demeure sans support de codification »¹. La question de l'insertion des dispositions relatives au nucléaire découlant notamment des lois de 2006 (transparence et déchets) au Code de l'énergie a fait débat. Néanmoins, la cohérence de cet ensemble réglementaire a convaincu le gouvernement de la pertinence d'une telle codification.

La codification entreprise se fait à droit constant, c'està- dire que « les dispositions des lois traitant de l'énergie ont vocation à être reprises, sous réserve des modifications nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, d'un toilettage des lois existantes, voire d'une clarification de l'état du droit existant sur certains points. Des dispositions obsolètes peuvent être abrogées »².

Pour des raisons de lisibilité et de simplicité, le code a été élaboré sur un plan en grande partie « vertical », qui envisage chaque type d'énergie et chaque secteur correspondant de façon distincte. Le plan adopté tente ainsi de traduire au mieux la réalité de l'ouverture des marchés à la concurrence et l'importance des missions de service public, axe fondamental revendiqué de la politique énergétique nationale.

Transposition du « troisième paquet du marché intérieur de l'énergie » de 2009

Le projet de transposition a été élaboré par le gouvernement en étroite collaboration avec les services de la Commission de régulation de l'énergie (CRE), les entreprises concernées (EDF, GDF Suez, Total et leurs filiales de transport et de distribution d'électricité et de gaz), les groupes de travail composés des parlementaires des commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat, ainsi que le Conseil supérieur de l'énergie.

L'expiration du délai de transposition en mars 2011 et la prise en compte des délais impartis pour procéder à l'élaboration de la partie législative du Code de l'énergie, ont conduit le gouvernement à intégrer immédiatement au nouveau code les dispositions de transposition des directives 2009/72 et 2009/73.

Le cadre général de la transposition s'articule ainsi autour de deux points.

L'ordonnance transpose les directives 2009/72 et 2009/73. Ces textes résultent du « troisième paquet du marché intérieur de l'énergie », adopté en juillet 2009, qui constitue la troisième étape d'ouverture des marchés énergétiques européens, entamée depuis 1996.
Ce processus d'ouverture fait suite au « constat de l'insuffisance de l'ouverture des marchés à la concurrence et du faible degré d'harmonisation des compétences des autorités de régulation nationales de l'énergie.
Ces directives visent en particulier à accroître l'indépendance des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité ou de gaz de manière à favoriser l'intégration des marchés énergétiques au sein de l'Union européenne »³. Parmi les trois options offertes aux États membres pour accroître l'indépendance des gestionnaires des réseaux de transport⁴, l'ordonnance transpose à l'identique et pour les deux secteurs (gaz et électricité) l'option « ITO » inspirée du modèle français du réseau de transport d'électricité RTE. Ceci permet aux trois groupes énergétiques français (EDF, GDF Suez et Total) de demeurer des « entreprises verticalement intégrées », c'est-à-dire intervenant sur l'intégralité de la chaîne énergétique (production, transport, distribution et fourniture d'énergie).

Si la constitution de nouvelles entreprises intégrées est prohibée pour l'avenir, les entreprises existantes de gaz ou d'électricité pourront décider d'une séparation patrimoniale d'avec leurs gestionnaires de réseau de transport. Ces nouvelles dispositions visent, selon le gouvernement, à « faire évoluer les statuts des gestionnaires des réseaux de transport d'électricité ou de gaz naturel en imposant, d'une part, des conditions nouvelles pour leur fonctionnement, déjà fortement dérogatoire au droit commun des sociétés anonymes et en créant, d'autre part, des procédures inédites en droit français ». En ce sens, la CRE, au travers de la procédure dite « de certification », aura pour mission de contrôler au plus tard d'ici mars 2012, que les sociétés de transport d'électricité ou de gaz remplissent bien l'ensemble des exigences posées dans l'option ITO de manière à pouvoir être désignées comme gestionnaires de réseau. Les sociétés de transport de gaz ou d'électricité doivent en outre prouver à la CRE leur contrôle continu de la conformité de leurs engagements d'indépendance.

Parallèlement au renforcement de l'indépendance des gestionnaires de réseaux, l'ordonnance développe les compétences des autorités nationales de régulation visà- vis de ces derniers. Ceci, d'après le rapport du gouvernement, en vue de contrôler au mieux ab initio et en continu la réalité de l'indépendance des gestionnaires vis-à-vis de leurs maisons-mères.